明星艺人躲避虚假广告：
对广告主以及拟代言的商品/服务进行必要的背景调查；
实际使用代言商品或接受代言服务；
全面核验代言内容；
留存尽到必要审慎义务的证明材料。
”
正值618年中大促，各式各样的广告铺天盖地，明星艺人在选择代言产品时如何精准避开虚假广告，看这一期『文韬娱略』就够了。
5月28日，央视新闻报道了广州市市场监管部门对于演员景甜违法广告代言的行政处罚，根据该处罚，景甜所代言的产品为“果蔬类”普通食品，却声称有“阻止油脂和糖分吸收”的功效，最终市场监管部门依《广告法》第六十一条对景甜作出没收违法所得及罚款共计722.12万元的决定。
虽然已经公开的行政处罚中并未明确点名适用的是《广告法》第六十一条哪一款，但根据处罚中“无有效证据证实”“应知”“未经核实”等字眼，景甜大概率是触碰了虚假广告的红线。目前，景甜已公开回应并致歉，承认在合同签订过程中未尽到充分审查义务，对相关产品的消费者造成了负面影响。
随后，国家市场监督管理总局亦表态要落实文娱领域综合治理相关工作要求，加强明星代言监控。
01
何为虚假广告？
根据《广告法》第二十八条第一款的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。如果说仅看这个定义还不能很好地识别虚假广告，《广告法》第二十八条第二款还进一步列举了几种常见的虚假广告情形。
下面我们就逐一来介绍上述四种情形：
（1）商品或者服务不存在的
这种情形比较简单，如果广告中所推销、宣传的商品或者服务根本就不存在，那么相应的广告可以说是彻头彻尾的虚假了。
2011年11月18日，上海市市场监督管理局公布了一则行政处罚案例，上海我爱我家房地产经纪有限公司（下称“上海我爱我家”）利用广告对商品或服务作虚假宣传，欺骗和误导消费者，最终被处以罚款20万，同时责令公开更正、停止发布。
根据该行政处罚决定书，上海我爱我家为了吸引购房者注意，获取居间交易机会，提升公司经营业绩，通过编辑和转发房源信息等方式在安居客网站上，以“我爱我家”名义发布二手房房源广告。经核实，其中5则二手房房源广告内容与实际情况不符，3则二手房房源广告中所提供的服务不存在，为未取得售房者委托和未经相关部门房屋核验的房源。
这已经不是上海我爱我家第一次触碰虚假广告的红线，根据公开渠道检索，去年上海我爱我家也因为虚假或者引人误解的商业宣传而被上海市市场监督管理局罚款20万元，并责令停止违法行为。
（2）商品性能、功能等信息，服务的内容、质量等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的
此种虚假广告的构成有两个要件：一是商品或服务的信息与实际不符；二是这种不实信息对于消费者的购买行为有实质影响。
商品或服务的信息与实际不符比较好理解，比如我们开篇所说的景甜代言的“果蔬类”普通食品，声称可以“阻止油脂和糖分吸收”，那么广告主就应该拿出这款食品确实可以阻止油脂、糖分吸收的证据,比如可以重复验证的实验数据，否则就是信息与实际不符。
在满足与实际不符这一要件后，如何判断“对于消费者的购买行为有实际影响”呢？对于这一要件，北京市第三中级人民法院在一起行政诉讼中认为，
该要件需要和虚假广告的定义中“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”结合起来进行理解，也即广告主是否存在利用不实信息欺骗、误导消费者，致使消费者基于不实信息作出消费选择以获取相应利益的故意或者重大过失。如是，则应当认为相应广告对于消费者的购买行为有实际影响。
（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的
为了使得广告内容更加可信，广告主们往往会在广告中引用科研成果、统计资料等信息来作证明，这也是抓住了消费者信赖科学研究、权威认证的消费心理。如果商家用来作为证明材料本身就是虚构、伪造或无法验证的，则该等广告将被认定为虚假广告。
“xx每年卖出x杯，连起来可绕地球x圈”“xx二手车，创办一年，成交量就已遥遥领先”“全国销量领先的红罐凉茶”，这些耳熟能详的广告语可以说是广告界的经典案例，但如果用法律视角来看的话，这些广告语就不能只是简单说说。
在“车好多旧机动车经纪（北京）有限公司等与北京人人车旧机动车经纪有限公司不正当竞争纠纷”中，法院查明，车好多旧机动车经纪（北京）有限公司（下称“车好多公司”）在广告中使用了“根据电子商务协会统计，瓜子二手车直卖网2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”的广告语。但涉及车好多公司发布广告时引用的“电子商务协会”统计数据，其内容均被以后产生的中国电子商务协会2017年9月11日《复函》、2017年12月13《回函》等证据的内容否定。由此，前述广告语所依据的证明材料无法验证，应当被认定为虚假宣传。
（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的。
广告中所宣称的商品使用、服务体验效果应当是真实的，不得有任何虚构的成分，否则将会被认定为属于虚假广告。这也印证了《广告法》中关于广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”的规定。
上海市市场监督管理局发布的《商业广告代言活动合规指引》亦规定了一种不得代言的广告，即广告代言人因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告。
这种情形比较典型的就是男性代言女性卫生用品，女性代言男性用品的情形。
不过，在这种情况下商家可能会说，难道男性代言人不能将代言的产品给自己的女性亲友使用，女性代言人不能把代言的产品给自己的男性亲友使用吗？这种间接的“使用”是不是其实也能符合《广告法》的规定呢？
其实这个问题市场监管部门早就替大家考虑到了，在浙江省市场监管局制定的《明星商业广告代言行为合规指引》中，不仅重申了《广告法》中的规定，还特别强调了：
明星对拟代言的商品或者服务，应避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人的实际体验。
所以，至少从监管部门的观点来看，这种“间接使用”，实际上也是不合规的。
02
食品广告代言合规要点
食品与公众身体健康和生命安全息息相关，与食品有关的广告不仅需要遵循《广告法》，也受到《食品安全法》《食品安全实施条例》的规制，下面本文就将结合前述法律规定来谈谈食品广告代言的合规问题。
从广告合规的角度，我们可以把食品分为普通食品和特殊食品，其中特殊食品主要指保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品。不同类别的食品需要适用不同的广告法规则。
（1）普通食品广告不得宣称具有保健功能
根据《食品安全法实施条例》第三十八条的规定，“保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能”，而普通食品正属于“保健食品之外的其他食品”。
《保健功能释义》（2022版）规定了如下24种保健功能，如普通食品广告中宣称具有下述功能的，将触碰广告法的红线。
1 | 有助于增强免疫力 | 13 | 有助于改善黄褐斑 |
2 | 有助于抗氧化 | 14 | 有助于改善皮肤水份状况 |
3 | 辅助改善记忆 | 15 | 有助于调节肠道菌群 |
4 | 缓解视觉疲劳 | 16 | 有助于消化 |
5 | 清咽润喉 | 17 | 有助于润肠通便 |
6 | 有助于改善睡眠 | 18 | 辅助保护胃粘膜 |
7 | 缓解体力疲劳 | 19 | 有助于维持血脂（胆固醇/甘油三酯）健康水平 |
8 | 耐缺氧 | 20 | 有助于维持血糖健康水平 |
9 | 有助于控制体内脂肪 | 21 | 有助于维持血压健康水平 |
10 | 有助于改善骨密度 | 22 | 对化学性肝损伤有辅助保护作用 |
11 | 改善缺铁性贫血 | 23 | 对电离辐射危害有辅助保护作用 |
12 | 有助于改善痤疮 | 24 | 有助于排铅 |
具体地，普通食品宣称具有保健功能的，可能有以下两种情形：
a.若该等食品确实不存在其宣称的保健功能，也即广告中宣称的功效与实际情况不符，该等广告被认定为虚假广告自无疑义，有关景甜的行政处罚案例就是此种情形的典型。
b.若该等食品确实存在其宣称的保健功能，但并未根据有关行政规定取得保健食品备案、注册。
一方面，执法机关可以结合《食品安全法实施条例》认定普通食品不得宣称具有保健功能，否则就与“普通食品”的定位不符，此种情形属于《广告法》第二十八条所规制的虚假广告；
另一方面，执法机关也可以主张虽然相关食品未取得备案、注册，但只要该等食品实际上具备了其宣称的功能，就不属于虚假广告，此种情形仅属于《广告法》第九条第（十一）项所规定的“法律、行政法规规定禁止的其他内容”。
但无论如何，执法的尺度掌握在行政机关的手里，明星艺人在代言时不应抱有侥幸心理。
（2）特殊食品一般不得代言
a.保健食品不得代言
根据《广告法》第十八条的规定“保健食品广告不得含有下列内容：（五）利用广告代言人作推荐、证明”。
虽然《广告法》对于不得代言保健食品的规定是十分清晰明确的，不过在实践中我们往往会碰到一些比较大的保健品牌，如汤臣倍健、斯维诗等，聘请代言人的情形。如果细心一些，你可能会在广告中一些不起眼的地方看到“XX仅代言普通食品，不代言保健品”的标注。此种情形在笔者看来，无论在主观心态上，还是客观的结果，都存在着打擦边球的合规风险。
b. 特殊医学用途配方食品不得代言
根据《食品安全法》第八十条第二款的规定，特殊医学用途配方食品广告适用《广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定；另《广告法》第十六条规定“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明”。结合前述规定可知，与保健食品一样，特殊医学用途配方食品亦不得利用广告代言人作推荐、证明。
c. 0-12个月龄婴儿配方乳品不得进行广告宣传
根据2019年发布的《国产婴幼儿配方乳粉提升行动方案》，国家发改委、市场监管局等七部门明确指出要依法规范对婴幼儿配方乳粉的广告宣传，严厉打击各类虚假夸大宣传，不得在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品广告，不得对 0-12 个月龄婴儿食用的婴儿配方乳制品进行广告宣传。
03
在虚假广告中作推荐、证明的法律责任
虚假广告是《广告法》重点打击的违法行为，《广告法》也花了不少笔墨来规定在虚假广告中作推荐、证明需要承担的法律责任。
行政责任 | 民事责任 |
《广告法》第六十一条：明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款 | 《广告法》第五十六条：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任； 除关系消费者生命健康的商品或者服务以外的商品或者服务，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任 |
《广告法》第三十八条：对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。 |
通过上述规定我们可以看出，在广告代言人应当对虚假广告承担法律责任的情形中，大多涉及对广告代言人主观恶意的判断，也即广告代言人是否明知、应知广告虚假。
虽然，目前我国并无太多明星艺人明知、应知广告虚假仍进行推荐、证明的案例，但我们仍然可以从各地发布的广告代言活动合规指引中对广告代言人的具体要求中反向总结出执法机关在认定明知、应知时可能考虑的因素：
（1）是否对广告主、以及拟代言的商品/服务进行必要的背景调查；
（2）是否实际使用了代言商品或接受了代言服务；
（3）是否全面核验了代言内容。
（4）能否提供已尽到必要审慎义务的证明材料。
04
明星艺人如何躲避虚假广告——以食品广告为例
通过上文，我们已经知道明星艺人如涉嫌在虚假广告中推荐、证明，需要承担相当严厉的法律责任。特别是如因此受到行政处罚，那么该艺人三年内都不得再进行代言活动，这对明星艺人可以说是非常致命的打击。下文我们将以食品广告为例，结合前述执法机关对明知、应知的考虑因素来分析明星艺人如何躲避虚假广告。
（1）对广告主以及拟代言的商品/服务进行必要的背景调查
在签订代言合同前，明星艺人应当进行必要的背景调查，查实广告主是否具备合法完整有效生产经营资质，查验代言商品或服务是否符合质量规范与监管要求，查询广告主及拟代言商品、服务涉及司法诉讼、行政处罚、公众舆情的情形。避免为失信企业，曾有处罚案例、负面舆情的商品/服务代言。
以食品广告为例，我们可以查询广告主是否具有相应的食品经营许可、代言产品是否属于不得代言的特殊食品、相应食品质量是否符合国家、行业标准。
对于某一食品是否是特殊食品，我们可以通过国家市场监督管理总局的特殊食品信息查询平台（http://ypzsx.gsxt.gov.cn/specialfood/#/food）进行查询。
特殊食品信息查询平台
（2）实际使用代言商品或接受代言服务
明星代言应亲自体验所代言的商品或服务，不得为未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐、证明，不得违背实际体验感受或者违背公众基本常识做推荐、证明。另外，明星对拟代言商品或服务，应避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人的感受。
以食品广告为例，如果让尚未育有子女的明星艺人代言奶粉等婴幼儿产品，就会落入客观上难以使用代言产品的雷区。
（3）全面核验代言内容
明星艺人应依照《广告法》等法律法规，履行合理审查义务，全面核验所代言商品/服务广告的内容，确保相应内容与实际情况一致，不存在虚假或者引入误解的情形。此种核验需要广告主提供可验证、具公信力的证明文件作支持。如涉及专利号的，应提供专利证明文件；涉及数据的，应提供引证内容出处；有销售情况的，应指出哪个时间段内由第三方出具的数据报告。
以食品广告为例，如代言商品仅仅是普通食品却将其功效吹嘘地天花乱坠，甚至宣称有《保健功能释义》明确规定的24种保健功能的，大概率会被认定为虚假广告。
（4）留存尽到必要审慎义务的证明材料
在进行上述调查、核验的过程中，明星艺人团队应当注意留存相应的调查结果、使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明，如此才能最大程度上避免虚假广告。
广告作为一种推介商品、服务的商业活动，将切切实实影响消费者的消费选择。一些具有较高关注度的明星艺人在广告中进行推荐、证明，更是能产生“一呼百应”的效果。但需要强调的是，广告代言并不仅仅是一个“拿钱说话”的小事，明星艺人在获取巨额收益的同时也需要负担起相应的义务，遵守包括《广告法》在内的法律法规，这既是规避自身法律风险的需求，也是负起公众人物社会责任的必要。